Reforma Trabalhista: Contrato Intermitente e Trabalhador Hiperssuficiente

De início
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De início, cabe realçar o disposto no novo art. 442-B, da CLT:

Art. 442-B. A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.

Ora, ressai evidente que o dispositivo em comento não inovou em absolutamente nada, uma vez que, se o prestador de serviço é, de fato, verdadeiramente um autônomo, ele não é empregado.

No mais, tal regra não impede o reconhecimento da relação de emprego quando presentes os pressupostos legais (arts. 2º e 3º, da CLT) e configurado o desvirtuamento (fraude) do trabalho autônomo, nos termos do art. 9º, da CLT.

Com efeito, o espírito da lei é apenas atacar o princípio da primazia da realidade vigente do Direito do Trabalho. É a primazia da realidade, e não a formalidade exteriorizada de atos e negócios jurídicos, que deve ser considerada para o reconhecimento do vínculo de emprego ou de trabalho autônomo.

Neste sentido, segue o Enunciado 3, da Comissão 4, da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho:

PRESUME-SE O VÍNCULO EMPREGATÍCIO DIANTE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONTÍNUA E EXCLUSIVA, UMA VEZ QUE A RELAÇÃO DE EMPREGO É DIREITO FUNDAMENTAL (ARTS. 1º, III E IV, 5º, CAPUT E 7º DA CF/1988), DEVENDO O ART. 442-B DA CLT SER INTERPRETADO CONFORME A CONSTITUIÇÃO FEDERAL PARA AFASTAR A CARACTERIZAÇÃO DO TRABALHO AUTÔNOMO SEMPRE QUE O TRABALHADOR, NÃO ORGANIZANDO A PRÓPRIA ATIVIDADE, TENHA SEU LABOR UTILIZADO NA ESTRUTURA DO EMPREENDIMENTO E INTEGRADO À SUA DINÂMICA.

A propósito, o art. 442-B, da CLT, não permite a contratação de trabalhador constituído sob a forma de pessoa jurídica, de microempreendedor individual (MEI) e de empresa individual de responsabilidade limitada (EIRELI), dentre outras, quando presentes os pressupostos para o reconhecimento da relação de emprego.

Noutro giro, o novo art. 443, da CLT, apontaõe que “o contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito, por prazo determinado ou indeterminado, ou para prestação de trabalho intermitente”.

E arremata o novo § 3º, do mesmo dispositivo:

Art. 443 […]

§ 3º Considera-se como intermitente o contrato de trabalho no qual a prestação de serviços, com subordinação, não é contínua, ocorrendo com alternância de períodos de prestação de serviços e de inatividade, determinados em horas, dias ou meses, independentemente do tipo de atividade do empregado e do empregador, exceto para os aeronautas, regidos por legislação própria.

Entretanto, a instituição do trabalho intermitente é visto por muitos doutrinadores e juristas como uma regra, frise-se, inconstitucional.

Nesta quadra, segue o Enunciado 4, da Comissão 6, da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho:

É INCONSTITUCIONAL O REGIME DE TRABALHO INTERMITENTE PREVISTO NO ART. 443, § 3º, E ART. 452-A DA CLT, POR VIOLAÇÃO DO ART. 7º, I E VII DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E POR AFRONTAR O DIREITO FUNDAMENTAL DO TRABALHADOR AOS LIMITES DE DURAÇÃO DO TRABALHO, AO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E ÀS FÉRIAS REMUNERADAS.

De qualquer modo, confiram-se as novas regras deste contrato especial de trabalho:

Art. 452-A. O contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito e deve conter especificamente o valor da hora de trabalho, que não pode ser inferior ao valor horário do salário mínimo ou àquele devido aos demais empregados do estabelecimento que exerçam a mesma função em contrato intermitente ou não.

§ 1º O empregador convocará, por qualquer meio de comunicação eficaz, para a prestação de serviços, informando qual será a jornada, com, pelo menos, três dias corridos de antecedência.

§ 2º Recebida a convocação, o empregado terá o prazo de um dia útil para responder ao chamado, presumindo-se, no silêncio, a recusa.

§ 3º A recusa da oferta não descaracteriza a subordinação para fins do contrato de trabalho intermitente.

§ 4º Aceita a oferta para o comparecimento ao trabalho, a parte que descumprir, sem justo motivo, pagará à outra parte, no prazo de trinta dias, multa de 50% (cinquenta por cento) da remuneração que seria devida, permitida a compensação em igual prazo.

§ 5º O período de inatividade não será considerado tempo à disposição do empregador, podendo o trabalhador prestar serviços a outros contratantes.

§ 6º Ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato das seguintes parcelas:

I – remuneração;

II – férias proporcionais com acréscimo de um terço;

III – décimo terceiro salário proporcional;

IV – repouso semanal remunerado; e

V – adicionais legais.

§ 7º O recibo de pagamento deverá conter a discriminação dos valores pagos relativos a cada uma das parcelas referidas no § 6o deste artigo.

§ 8º O empregador efetuará o recolhimento da contribuição previdenciária e o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, na forma da lei, com base nos valores pagos no período mensal e fornecerá ao empregado comprovante do cumprimento dessas obrigações.

§ 9º A cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador.

Não sugere dúvida de que a proteção jurídica do salário mínimo, consagrada no art. 7º, VII, da CR, alcança os trabalhadores em regime de trabalho intermitente, aos quais é também assegurado o direito à retribuição mínima mensal, independentemente da quantidade de dias em que for convocado para trabalhar, respeitado o salário mínimo profissional, o salário normativo, o salário convencional ou o piso regional.

De bom alvitre registrar que, como o contrato de trabalho intermitente deve ser celebrado por escrito, no instrumento contratual deverão constar os períodos de prestação de serviços, a indicação da quantidade mínima de horas de efetiva prestação de serviços ou a estimativa de serviços a executar, pois não se admite contrato de trabalho com objeto indeterminado ou sujeito a condição puramente potestativa, consoante artigos 104, II, 166, II e 122, todos do Código Civil, aplicáveis subsidiariamente à matéria, nos termos do art. 8º, parágrafo único, da CLT.[1]

O § 6º, inciso II, do novo art. 452-A, da CLT dispõe que “ao final de cada período de prestação de serviço, o empregado receberá o pagamento imediato” das férias; ao passo que o § 9º, do mesmo dispositivo aponta que “a cada doze meses, o empregado adquire direito a usufruir, nos doze meses subsequentes, um mês de férias, período no qual não poderá ser convocado para prestar serviços pelo mesmo empregador”.

Daí, indaga-se: qual o momento de pagamento das férias diante de tal antinomia jurídica? É preciso interpretar o ordenamento jurídico de forma sistemática e utilizar o critério hierárquico para solução do conflito de normas. Assim, tendo em vista que o art. 7º, XVII, da CR, dispõe sobre o direito às férias anuais remuneradas, ou seja, pagas no momento do gozo do período de descanso, o pagamento de férias proporcionais após a prestação de serviços (art. 452-A, § 6º, II, da CLT) não encontra aplicabilidade, razão pela qual, salvo melhor juízo, no trabalho intermitente as férias devem ser remuneradas quando da sua fruição.

Outrossim, “a multa prevista no art. 452-A, § 4º, da CLT, imposta ao trabalhador que descumprir convocação anteriormente atendida, não é compatível com os princípios constitucionais da dignidade humana, do valor social do trabalho, da isonomia, da proteção do trabalhador e da função social da empresa”, nos termos do Enunciado 5, da Comissão 6, da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho.

Nesse encontro de juristas também restou consenso de que “o trabalho intermitente não poderá ser exercido em atividades que possam colocar em risco a vida, a saúde e a segurança dos próprios trabalhadores e/ou de terceiros[2], sendo que:

(i) é ilícita a contratação sob a forma de trabalho intermitente para o atendimento de demanda permanente, contínua ou regular de trabalho, dentro do volume normal de atividade da empresa;

(ii) é ilegal a substituição de posto de trabalho regular ou permanente pela contratação sob a forma de trabalho intermitente;

(iii) o empregador não pode optar pelo contrato de trabalho intermitente para, sob esse regime jurídico, adotar a escala móvel e variável da jornada;

(iv) presente a necessidade de trabalho intermitente, o empregado contratado na forma do art. 443, § 3º, da CLT tem direito subjetivo à convocação, sendo ilícita sua preterição ou a omissão do empregador.[3]

Noutro giro, é sabido que “as relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”, nos termos do art. 444, da CLT.

Eis que a reforma trabalhista acrescentou o parágrafo único ao dispositivo:

Art. 444.  […]

Parágrafo único.  A livre estipulação a que se refere o caput deste artigo aplica-se às hipóteses previstas no art. 611-A desta Consolidação, com a mesma eficácia legal e preponderância sobre os instrumentos coletivos, no caso de empregado portador de diploma de nível superior e que perceba salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Trata-se de regra que, atrelada ao novo artigo 507-A, da CLT, cria a figura do empregado hiperssuficiente[4], ou seja, aquele trabalhador que, em tese, tem condições de negociar com o seu empregador com prevalência sobre a lei.

Há quem defenda a figura do empregado hiperssuficiente, corrente em que nos incluímos; há, todavia, uma corrente contrária, para quem:

I – O PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 444 DA CLT, ACRESCIDO PELA LEI 13.467/2017, CONTRARIA OS PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO, AFRONTA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 5º, CAPUT, E 7º, XXXII, ALÉM DE OUTROS) E O SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTEÇÃO AO TRABALHO, ESPECIALMENTE A CONVENÇÃO 111 DA OIT. II – A NEGOCIAÇÃO INDIVIDUAL SOMENTE PODE PREVALECER SOBRE O INSTRUMENTO COLETIVO SE MAIS FAVORÁVEL AO TRABALHADOR E DESDE QUE NÃO CONTRAVENHA AS DISPOSIÇÕES FUNDAMENTAIS DE PROTEÇÃO AO TRABALHO, SOB PENA DE NULIDADE E DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO (ARTIGO 9º DA CLT C/C O ARTIGO 166, VI, DO CÓDIGO CIVIL).[5]

Por fim, mas não menos polêmico, o novo art. 456-A, da CLT, impõe que “cabe ao empregador definir o padrão de vestimenta no meio ambiente laboral, sendo lícita a inclusão no uniforme de logomarcas da própria empresa ou de empresas parceiras e de outros itens de identificação relacionados à atividade desempenhada”.

Tais modificações sobre o padrão de vestimenta divergiram frontalmente da jurisprudência que entendia cabível a indenização por reparação do dano moral.

Isso porque a prerrogativa do empregador de definir padrão de vestimenta, bem como outras formas de identificação e propaganda, encontra limites nos direitos fundamentais dos trabalhadores, razão pela qual a definição de uniformes, logomarcas e outros itens de identificação deve preservar direitos individuais, tais como os relacionados a privacidade, honra e pudor pessoal, não se excluindo a aplicação do art. 20, do Código Civil.[6]

[1] Neste sentido, segue os Enunciados 2 e 3, da Comissão 6, da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho.

[2] Enunciado 6, da Comissão 6, da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho.

[3] Enunciado 8, da Comissão 6, da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho.

[4] A hiperssuficiência do trabalhador, nesse caso, é de natureza econômica (altos salários) e técnica (portador de diploma de nível superior), para contrastar com a hipossuficiência, que é jurídica, pois deriva da celebração de um contrato de trabalho por meio do qual o empregado se coloca sob a direção do empregador. Disponível em: <http://www.regrastrabalhistas.com.br/doutrina/atualizacao-cdt/4002-principio-da-irrenunciabilidade-reforma-trabalhista#ixzz4xlFqxcr7> . Acesso em 07 nov. 2017.

[5] Enunciado 1, da Comissão 4, da 2ª Jornada de Direito Material e Processual do Trabalho.

[6] Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

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